人民法院案例選2022年第7輯(總第173輯) 節(jié)選

　　本案例的爭議焦點(diǎn)是行為人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪。**種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人的行為不構(gòu)成犯罪。行為人沒有非法占有投資者錢款的目的，至案發(fā)，藝術(shù)品投資公司收取的傭金大部分均沒有動用，也沒有揮霍、隱匿等情形。行為人雖利用免傭金賬戶自買自賣進(jìn)行對倒交易，但這系一種賺取差價的投機(jī)行為。至于資產(chǎn)包內(nèi)藝術(shù)品的價值，隨個人喜好不同而相差極大，不能以衡量一般商品價值的方法進(jìn)行估價；通過案發(fā)后相關(guān)部門組織的重新估價，由于帶有不同評估人員的主觀判斷色彩而缺乏客觀性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人的行為構(gòu)成詐騙罪。行為人采用虛假宣傳、虛構(gòu)藝術(shù)品資產(chǎn)包真實(shí)價值、隱瞞免傭金賬戶的存在，自買自賣進(jìn)行對倒交易、控制藝術(shù)品資產(chǎn)包的份額價格與交易總量，造成虛假繁榮的假象誘騙投資者投資，從而騙取了投資款。藝術(shù)品的價格雖與一般商品有所不同，但不能背離市場的一般規(guī)律，藝術(shù)品鑒定人員在沒有實(shí)地驗貨的情況下直接出具評估報告，將價值僅2900余萬元的資產(chǎn)包虛假評估為58億余元，明顯具有欺騙性，應(yīng)以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人采用欺騙手段，以藝術(shù)品資產(chǎn)份額化交易為名設(shè)立資金池，吸收3.6萬余名投資者累計投入資金達(dá)110余億元，并造成1萬余名投資者損失達(dá)40余億元，無論是吸收的資金總額還是造成的損失均特別巨大，應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪。　　傳統(tǒng)的集資詐騙案件審理過程中，刑民如何界分始終是金融犯罪案件審理中的疑難復(fù)雜問題，司法裁判者通常從非法性、社會性、公開性和利誘性四個要件予以回應(yīng)，對案件事實(shí)抽絲剝繭以便與法律規(guī)范“對號入座”。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展所帶來的行為模式的變化，民間借貸和刑事犯罪的界限更具有不同程度的模糊性和不統(tǒng)一性，尤其在非法集資的對象因互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)呈現(xiàn)海量擴(kuò)張的樣態(tài)下，個案的特殊性與法律規(guī)定的普遍性之間的關(guān)系越發(fā)緊張。本案作為一種新型犯罪模式，具有以下幾個特征：　　（一）藝術(shù)品資產(chǎn)份額化交易主體魚龍混雜　　從藝術(shù)品資產(chǎn)份額化交易的背景流變中可以看出，多地推出了此種新型交易模式，并出現(xiàn)了“文化產(chǎn)權(quán)交易所”“文化藝術(shù)品交易所”等不同稱謂。根據(jù)我國的規(guī)定，文化產(chǎn)權(quán)交易所（以下簡稱文交所）是指依法設(shè)立，集文化版權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)等各類文化產(chǎn)權(quán)權(quán)益為交易對象的專業(yè)化、市場化平臺。而文化藝術(shù)品交易中心則主要從事文化藝術(shù)品交易服務(wù)、文化藝術(shù)品投融資服務(wù)，主要操作模式是將文化藝術(shù)品以期貨方式在交易平臺上進(jìn)行交易。因存在著巨大的金融風(fēng)險，國務(wù)院2011年出臺的《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險的決定》（以下簡稱《整頓交易場所決定》）對此緊急叫停，對份額化交易、集中競價、持續(xù)交易等交易模式有嚴(yán)格限制，必須依法設(shè)立或經(jīng)國務(wù)院、國務(wù)院金融管理部門或者省級人民政府批準(zhǔn)，對交易的對象也要求不得超過200人，交易的時間間隔不得少于5個交易日，以此方式來控制風(fēng)險。但《整頓交易場所決定》頒布以后為應(yīng)對禁止性規(guī)定，實(shí)踐中出現(xiàn)了為規(guī)避凡使用“交易所”字樣需經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院金融管理部門批準(zhǔn)的規(guī)定，行為人以金融創(chuàng)新、金融改革的名義在香港等地設(shè)立交易平臺，在自貿(mào)區(qū)設(shè)立代理公司，以自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單對此沒有禁止即可以開展藝術(shù)品資產(chǎn)份額化交易為由，意圖規(guī)避我國對藝術(shù)品資產(chǎn)份額化交易的審批，意欲以舶來品的面目出現(xiàn)在公眾視野，進(jìn)一步混淆了交易主體，使投資者難以辨別。　　（二）高度抽象的秩序法益難以證明　　金融活動充滿了復(fù)雜性，合法與違法的界限并不總是那么涇渭分明，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展以及作為法規(guī)制對象的復(fù)雜性急速增加，當(dāng)初立法時未曾出現(xiàn)也未曾想到的問題接踵而至，不僅給司法實(shí)務(wù)界帶來了挑戰(zhàn)，也給理論界帶來了研究困難，新型金融行為是否觸犯了法益或者觸犯了何種法益，因其高度抽象性而成了難以證明但也難以反駁的一個現(xiàn)象。1995年，我國在《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中將金融秩序作為基本法益，金融管理秩序與金融交易秩序為法益子系統(tǒng)，①秩序法益觀由此生成，它奉行以國家金融秩序維護(hù)為法益選取根據(jù)的基本立場，是國家本位主義刑法觀的具體化。1997年我國《刑法》對金融犯罪進(jìn)行了類型化的設(shè)置，分設(shè)破壞金融管理秩序罪與金融詐騙罪兩節(jié)，非法集資行為主要涉及的罪名非法吸收公眾存款罪在破壞金融管理秩序罪一節(jié)中，集資詐騙罪因增加了非法占有目的的構(gòu)成要件而被放在金融詐騙罪一節(jié)。②上述法律規(guī)定無不凸顯了秩序法益觀的立法傾向，并在司法裁判者的心中根深蒂固。在秩序法益觀指導(dǎo)下，違反金融管理秩序即可以成為人罪的依據(jù)，金融犯罪龐大的資金體量導(dǎo)致一旦違反金融管理秩序，常常會跨越行政處罰直接進(jìn)入刑事處罰，刑法被看作維護(hù)金融秩序的常用手段，民事糾紛還是刑事犯罪成為此類案件法庭上辯論的重點(diǎn)。但由于秩序法益的高度抽象性，裁判者無法對行為人的行為是否破壞了金融秩序作出有力的回應(yīng)，辯方也無法提出有說服力的辯護(hù)主張推翻公訴機(jī)關(guān)的指控，導(dǎo)致“金融秩序的破壞”這一構(gòu)罪要件成為法庭上聽得到但看不到的“風(fēng)景線”。