判解研究2020年第1輯(總第91輯) 節選

　　《判解研究2020年第1輯（總第91輯）》：　　五、“商標性使用”要件對我國商標立法的啟示　　基于上述對商標性使用在商標侵權判斷中所處地位的論述，建議我國商標法在如下方面進行完善。首先，應明確規定“商標性使用”是構成商標侵權的前提要件，同時界定“商標性使用”的概念和判斷標準。關于侵權語境中商標性使用的構成要件或者判斷標準，應當結合商標侵權的本質，明確規定從哪些方面進行考察。我們認為可以從以下幾點進行判斷：　　**，被使用標識的顯著性與知名度。如果商標權人的商標由一般描述性詞匯或者由通用名稱等構成，則顯著性較弱，他人的使用有可能納入商標正當使用，而被排除在商標性使用范圍之外。顯著性較強尤其是那些由杜撰詞匯所構成的商標（如柯達、海爾），具有較強的排他性，他人若在商品上使用，則具有明顯的以他人商標識別自己商品的故意。而且，那些具有較高知名度的商標更容易受到侵害，被訴侵權人一般都是借助商譽好，知名度高的商標，以加快自己商品進入市場贏得消費者的關注和購買。　　第二，以突出且消費者可感知的方式使用他人商標。被訴侵權人使用他人商標，若屬于在同種或類似商品上將他人注冊商標直接用作自己商標的行為，顯而易見構成商標性使用行為，也極易導致消費者混淆。實踐中，那些難以判定的商標性使用行為往往是對他人商標非以貼附商標的方式進行使用，如在商品上標有自己商標之外，在產品包裝上標注與他人注冊商標一樣的文字、圖形等。這時，便需要考察被訴侵權人是突出使用了自己的商標還是突出使用了他人商標，同時還應關注消費者可否關注到其對他人商標的使用行為。如果被訴侵權商標使用行為無法使得消費者感知或關注到，便難以發揮商標識別來源的功能。如在“輝瑞”案中，*高人民法院認為，被告公司的藥片包裝于不透明材料內，其顏色及形狀并不能起到標識其來源和生產者的作用，消費者在購買該藥品時也不能識別藥品的外部形態，因此不能認定被告的使用行為構成商標意義上的使用，并*終認可二審法院認為被告公司不構成侵權的判決。　　第三，被訴侵權使用行為是否發揮商標識別功能。商標侵權行為侵害的便是商標的識別功能，被訴侵權人對他人商標的使用，不管以怎樣的使用方式存在，關鍵要看其能否在商標權人的商標和自己的商品之間建立聯系，是否將自己的商品指向了商標權人。如果使用他人商標，并不會引發這種識別關系的轉移，則不能認定為商標性使用行為。如為了美化自己的商品，對他人商標的使用行為。①并且，在判斷是否構成商標性使用行為時應對上述要素進行綜合評判，而非單獨考察某一個判斷標準。尤其在各種各樣的商標權糾紛案件中，商標使用方式紛繁復雜，更應當結合商標實際使用情況對上述要素進行綜合判斷，并始終遵循商標性使用需發揮商標識別功能的原則。　　其次，應整合關于商標侵權行為的相關規定，保證立法的體系和協調。我國商標法關于商標侵權行為的規定采用列舉的方式，存在立法松散、重合交叉等問題。如對商標侵權行為的規定不只限于《商標法》第57條，還散見于《商標法實施條例》第75條、76條以及《*高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條等。因此，需要將商標侵權行為的規定加以整合，解決商標侵權行為立法散亂，法律適用不統一等問題，并與上述建議在商標法中明確規定的“商標性使用”共同構成完整的商標侵權判斷標準。　　總之，商標性使用和混淆可能性共同構成商標侵權判斷的要件，且商標性使用為前置性判斷因素。作為商標侵權判斷要件的商標性使用，并非是簡單的商標符號使用，而是發揮商標識別功能的使用。我們在商標法以后的修改中，理應對商標性使用進行明確的規定，同時將其作為商標侵權判斷的先決條件規定于“注冊商標權的保護”一章，并對商標侵權條款進行相應的整合。如此，在商標法理論上是對商標功能以及商標權本質的呼應，在司法實踐中則可有效提高商標權糾紛案件的裁判效率，并可促進此類案件的客觀、公正處理。　　……