現代西方法學流派:上卷:Volume I 節選

　　《現代西方法學流派（上卷）/呂世倫法學論叢》：　　在西方法學界中，對于法律概念有著多種論述。富勒在提出他自己的法律概念的同時，對一些流行的概念也進行了理論上的批判?！　?*，對法律預測說的批判。以美國法學家霍姆斯為代表的法律預測說認為，法律的意思就是對法院事實上將做什么的預言，而不是什么空話。富勒認為，霍姆斯這一概念的目的是為了將法律和道德截然分開，因而與富勒本人的觀點是完全對立的。但這兩種對立的觀點卻是可以調和的。因為人們既然要預測法院事實上將做什么，就必須說明預測過程，就必須問法院正打算做什么，事實上也就必須進一步了解創造和維護法律的整個體系，這時就會了解其中許多問題都是道德性質的?！　〉诙?，對法律公共秩序說的批判。公共秩序說認為，法治是指公共秩序的存在，其含義是通過法律來管理社會和政府組織。法治是特定社會中有權威制定和批準的具有系統性的規范結構，它與意識形態沒有關系。因此，無論是社會主義國家，還是法西斯國家或自由國家，在法治的意義上都是一樣的。富勒針對這種觀點指出，法西斯德國的社會是不能稱之為法治的，那只是一種恐怖。　　第三，對法律武力說的批判。法律武力說認為，法律是使用強力或武力的一種社會規范，人們如果違反它就會受到武力的威脅，武力也是法律規范與其他社會規范相區別的標志。富勒沒有將武力作為確定法律或使它和其他社會規范相區別的標志。他承認，如果法律本身聽任暴力的挑戰，就要喪失實效，因而有時暴力只能由暴力加以制約。在社會中必須有準備運用武力的某種機構，以便在必要時作法律的后盾。但我們不能由此認為，使用或可能使用武力是確認法律的特征?，F代科學完全依靠計量和測定裝置的使用，但任何人都不會說，科學的定義應是計量和測定裝置的作用。對法律也應如此，法律為實現其目標而必須估計到要做的事情與法律本身完全是兩回事。富勒認為，把武力和法律等同起來的觀點是有特定的客觀原因的。刑法是與使用武力關系*為密切的法律部門，而在文明國家，對刑事案件又*迫切要求嚴格實行法治，因而也就容易使人們將刑法看作整個法律。此外，這種等同的看法在原始社會也有特殊的意義，在那時，建立法律秩序的**步就是為防止私人之間使用暴力，而由社會壟斷使用。對于法律的概念，富勒還認為，事實上，在現代社會中，有些法律根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，因此而認為它們不是法律是毫無理由的。相反，一個實際上是非法行為的制度，盡管以法律規則和披著法衣的法官為偽裝，我們卻完全可以有理由拒絕稱之為法律制度?！　〉谒?，對法律的權力等級體系說的批判。法律的權力等級體系說認為，法律的本質存在于國家權力的金字塔式的結構中。其學說的代表包括17世紀美國思想家霍布斯、19世紀英國法學家奧斯丁、20世紀奧地利法學家凱爾森等人。他們都認為，法律的本質存在于國家權力的金字塔式的結構中，其中*典型的是凱爾森的規范等級體系的學說?！　「焕照J為，這種法律概念將制造和維護法律規則體系所必要的、有目的的活動加以概括化，然而它僅限于敘述實現這種活動的組織體系。較公正地說，這種概念的目的表明它注意解決法律體系內部的矛盾，但它卻將一個法治原則，即避免法律中的矛盾這一原則加以絕對化，而忽視了其他法律原則。　　第五，對法律的國會主權說的批判。這個流行的法律概念是20世紀初英國法學家戴西提出的。根據這一學說，國會被認為擁有無限的立法權。富勒認為，這種觀點和所流行的權力等級體系說是密切聯系的，而且也是極為荒謬的?！　≡谂u上述這些流行的法律概念的同時，富勒也提出了他自己的法律定義，即“法律是使人的行為服從規則治理的事業”。在這里，他特別強調了事業（Enterprise）-詞的含義，即他將法律看作是不斷的、有目的的活動的產物。因此，法律的特點是與困難并行，而法律如果要實現其目的，就必須克服這些困難。與此相反，上述富勒批判過的那些法律概念并不注意這些活動。例如，有的將法律看作“公共秩序的存在”，而不去研究這是什么樣的秩序，以及如何實現這種秩序；有的將強力中的武力看作法律具有特色的標志，卻不了解武力是否使用改變不了制定和執行法律的人的基本問題；有的將注意力集中在法律活動的等級結構上，而不了解這種結構本身就是成為秩序的活動的產物?？傊?，富勒認為，他的法律概念表明，他將法律看作是一種有目的的以及為此而克服困難的活動；而其他那些法律概念卻只在這種活動的邊緣、附近游戲。當代美國的法理學家在評論富勒學說時特別指出，富勒并不研究“理想的法律制度”，他的自然法學的核心在于“制度設計”問題，而不同于法律實證主義者關心的既定法律。這種自然法學使我們注重法律運作過程中的發展方向，而實在法僅是法律現象的一個方面。法律面臨著永遠存在的問題，人的理性與努力應一直試圖解決法律所面臨的這些問題?！　「焕盏囊苑Q作自然法為特色的新自然法理論，代表了戰后西方法學發展中一個新的動向。在富勒以前的自然法學說探討的是一般正義方面的問題，而富勒則把自然法分為實體自然法與程序自然法兩種，并注重對程序自然法的研究，強調法律與道德的不可分割性，反對“惡法亦法”的觀點。富勒所提出的一系列法治的原則對二次大戰后西方法理學的發展及法治建設有著重要的影響?！　　?/p>