民商審判前沿:爭議、法理與實務——“民商法沙龍”微信群討論實錄(第二輯) 節選

　　《民商審判前沿：爭議、法理與實務——“民商法沙龍”微信群討論實錄（第二輯）》：　　其次，從立法論看，在擔保合同無效時，被越權代表的公司基于過錯分擔責任的正當性基礎為何？可能有如下潛在理由（需要說明，在此并非說公司擔責的教義學基礎或法律依據，如締約過失、過錯侵權等，而是旨在論證，為何前述過失就足以使得公司承擔責任）：　　**，選任監督過失。如張巍老師所言，該理由的瑕疵或障礙較多，包括法定代表人通常未必由股東選任、從股東的選任失察到法定代表人越權之間的因果鏈條太長、證明責任應當由債權人承擔，而不應僅基于越權代表就推定選任過失等。個人贊同張巍老師的結論和基本分析。不過，張老師提到的在董事會明知法定代表人的越權行為卻不加制止的情形下，應認定公司有過錯，或許可再作區分。　　其一，如果對外擔保的決議需要由董事會作出，或者債權人在不知公司章程的情形下以為可以由董事會作出，董事會明知越權代表且不加制止，或可構成事后的追認（默認），因而擔保合同有效。又或者，董事會部分成員向債權人承諾，法定代表人嗣后將取得授權，但之后卻無法達成相應決議，此為典型的締約過失，與擔保合同無效后公司因過錯而擔責也有相通之處。　　其二，如果對外擔保的決議需要由股東會作出，且債權人對此知情，董事會的前述消極行為可能就不具有法律意義。當然，董事會如果向債權人表示，之后會謀求股東會的相應決議，*終無法兌現，也僅涉及締約過失責任。　　第二，組織過失或風險責任。兩者的教義學框架稍有不同（如過錯要件之有無），且為大家所熟悉，無須多言。這里我主要從經濟分析角度略作補充。不考慮相關責任制度（法定代表人對外向債權人承擔責任、對內基于信義義務向公司或股東承擔責任等）對法定代表人個人的激勵。因為當法定代表人決定越權時，前述個人責任激勵已經失效。于此，在觀念上，法定代表人的越權代表行為不妨視為侵權責任經濟分析中的“事故”，而能夠避免“事故”、減少“事故的成本”者，僅包括公司和債權人。于是，問題轉變為：在公司和債權人均有過錯的情形下，如何設計責任規則，才能將前述“越權代表”的事故成本（主要為事故概率）降到*低？僅讓債權人負責，而公司免責，實際上是將防免事故的義務施加于債權人一方。而讓雙方同時負責，通常而言，則是將事故的防免義務施加于債權人和公司雙方。抽象而論，顯然是后者，即雙方擔責更有利于*大限度減少“越權代表”事故之發生。但前述抽象分析還以下述事實判斷為前提，即公司一方確有可能采取措施降低“越權代表”之概率。如果公司回天乏術，沒有任何措施可以在事前層面降低越權代表的概率，公司就無須承擔任何防免義務，因為采取了措施也沒用。這與前面有老師主張的，公司無法監督和控制法定代表人的（越權代表）行為，選任過失與法定代表人越權之因果鏈條太長，監督或選任成本太高等有相似之處。但是，個人的初步判斷是，一般而論，公司（股東會、董事會）總能采取一些措施，包括設立一些制度和流程，降低法定代表人越權代表行為之概率。倘若該事實判斷成立，目前公司和債權人基于各自過錯分擔責任的規則，相較于債權人獨自承擔責任就更為合理。　　第三，法定代表人的個人責任。在此，我贊同李志剛老師的說法，并稍作補充。該類責任的確不同于擔保合同無效后，被代表之公司基于《擔保法司法解釋》的責任。在此或可類推適用無權代理人的責任規則，依據《民法總則》第171條第3款、第4款①規定承擔全部或部分責任。　　總結而言，在《民商審判會議紀要》之下，被越權代表的擔保合同無效，公司仍有可能擔責；基于經濟分析視角，目前公司與債權人基于過錯分擔責任的規則較為有效。　　……