中華人民共和國刑法立法精解(上下) 節選

　　《中華人民共和國刑法立法精解（上下）》：　　本條是關于犯罪預備的規定。　　本條共分兩款。**款是關于犯罪預備定義的規定。根據本款的規定，犯罪預備具有兩個主要特征：一是“為了犯罪”，即行為人主觀上具有明確的實施犯罪的目的和意圖。這種實施犯罪的目的和意圖，表明了行為人主觀上具有犯罪的故意。行為人為了順利地進行犯罪，開始實施準備犯罪的活動，其所實施的構成犯罪預備的行為，是為了準備犯罪，這一目的和意圖體現的是其主觀惡性，形成了對預備犯追究刑事責任的主觀依據。二是為實行犯罪準備工具、制造條件。準備工具、制造條件，是犯罪預備的行為內容，這些客觀的行為表現，是為進一步實施犯罪而為，具有一定的社會危害性，形成了對預備犯追究刑事責任的客觀依據?！皽蕚涔ぞ摺?，是指為實施犯罪準備所用的各種作案工具、器材和其他用品?！皽蕚洹卑ㄊ占①徺I、制造以及非法獲取等活動?！肮ぞ摺痹谒痉▽嵺`中有較多表現形式，取決于行為人所預備實施的犯罪行為，一般表現為物品，如用于犯罪的刀具、車輛、器材、設備、儀器、零部件、原材料等。在信息網絡時代，還可能為了實施網絡相關犯罪，而準備數字工具，如專門用于非法侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具等?！爸圃鞐l件”，是指除準備犯罪工具和其他用品以外的，積極創造有利于實現其犯罪目的的各種便利因素的行為，如營造環境、制造機會、犯罪演練等?！　蕚涔ぞ?、制造條件，都是著手實施犯罪之前，準備犯罪的行為。實踐中要注意將犯罪預備與單純犯罪意圖流露相區別。行為人為了犯罪準備工具、制造條件的，已經實施了與犯罪有關的相應行為，如為了放火而準備汽油、引火物，為了搶劫而進行尾隨，為了詐騙而制作虛假證件以便于隱匿真實身份等。這與只是有犯罪意圖，而無任何外在行為的思想狀態有本質差異，也與通過言語、動作等方式聲稱實施犯罪，但實際上并無實施犯罪打算的犯意表達行為性質完全不同?！　√貏e需要注意的是，預備犯尚未著手實施犯罪，其所實施的行為由于不是刑法明確規定的具有類型化特征的構成要件的行為，因而在外在特征上往往不具有明顯違法的特征，甚至與一般社會行為會很難區分。比如購買一把菜刀為殺人準備工具，與添置生活用品在行為特征上沒有差別，區別兩種不同性質行為的依據，是行為人購買菜刀的目的和意圖，而目的和意圖屬于主觀方面的內容，是否有堅實的憑據可供作出正確判斷，事實上存在很大的不確定性和風險。這就要求司法實踐中在認定一個行為是否構成犯罪預備時，必須極為謹慎，應嚴格堅持主客觀相統一。行為人實施“準備工具、制造條件”的客觀行為，應與其進行犯罪預備的主觀意圖相一致。如果行為人沒有實施犯罪的主觀意愿，相關行為就不屬于為了犯罪“準備工具、制造條件”；而行為人是否有實施犯罪的主觀意愿，不能僅憑其本人承認與否，而要有確切的客觀外在證據佐證。同時，行為人“為了犯罪”而進行的活動，應當是為犯罪所需，有利于或者便利犯罪實施的，這是其行為具有社會危害性的客觀基礎?！　】傮w上，就犯罪預備對實現犯罪的作用而言，便利了犯罪實施，具有社會危害性，但其危害性尚未達到直接、緊迫的程度，輕于著手實施犯罪。也正是基于此，在對預備犯處罰的力度上，應充分考慮犯罪預備所處的階段和特點，體現罪責刑相適應?！　〉诙钍顷P于對預備犯處罰原則的規定。本款包含兩層意思：一是對預備犯，應當追究刑事責任。二是對預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。由于預備犯所實施的行為處于犯罪的預備階段，客觀上尚未著手實施刑法規定的犯罪構成要件行為，尚不構成直接、緊迫的危險，其社會危害程度要顯著低于既遂犯。因此本款規定，對預備犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！　τ陬A備犯有無必要規定“免除處罰”，在1979年立法時曾有爭議。有的意見認為，沒有必要規定對于犯罪預備“免除處罰”：其一，對于危害國家安全的犯罪（反革命犯罪），如果規定了預備犯“免除處罰”，有可能放縱該類犯罪。其二，對于普通刑事犯罪的預備犯，一般較少訴至人民法院，事實上不會發生由人民法院判決預備犯免予刑事處罰的問題。也有的意見認為，有必要規定對犯罪預備“免除處罰”：其一，預備犯出現在普通刑事案件中的可能性比較大，如果不規定免予處罰，就意味著一律應當依法處罰，這與實際情況和刑事政策不一致。　　……