法律碩士(法學)聯考大綱要點解析及應試策略 節選

　　《法律碩士（法學）聯考大綱要點解析及應試策略》：　　三、犯罪客觀方面　　1.犯罪客觀方面概述　　（1）犯罪客觀方面的概念。犯罪客觀方面是指刑法所規定的，說明犯罪活動外在表現的諸客觀事實。　　（2）犯罪客觀方面的構成要素。一般包括危害行為、行為對象、行為的危害結果以及犯罪的時間、地點和方法等要素。其中危害行為是一切犯罪構成客觀方面的必要要素，其余的則是選擇性要素。　　（3）犯罪客觀方面的意義。犯罪客觀方面是犯罪人作用于社會、危害社會的唯一途徑，所以，沒有它就不可能有犯罪。犯罪的客觀事實具有可觀察、描述的特征，因此刑事立法都是以描述客觀方面的方式（罪狀）來規定犯罪的，刑事司法也主要是以客觀方面的事實特征來認定犯罪、評價犯罪的危害性和犯罪人的人身危險性的。　　2.危害行為　　（1）危害行為的概念和特征。危害行為是指行為人在意識支配下實施的危害社會并被刑法所禁止的身體活動。危害行為是任何犯罪都不能缺少的客觀構成要素，無行為則無犯罪、無行為則無刑罰。特征：①危害行為是指行為人在意識支配下實施的危害社會并被刑法所禁止的身體活動。這是危害行為的客觀要素。由于行為是人的身體活動，故思想被排除在行為之外，隨之被排除在犯罪之外。此外，言論本身不是犯罪行為，但發表言論可能是行為，發表有害于社會的言論，意在實現其思想時，則符合危害行為的特征，可能構成犯罪。例如，煽動分裂國家，破壞國家統一的，構成煽動分裂國家罪。②危害行為是人的意識支配的產物和表現，或是意識和意志的外在表現。這是行為的客觀要素。我國刑法中的危害行為，必須受人的意識和意志所支配，非受人的意識和意志支配的身體動作，無意識行為以及人在身體受到外力強制下形成的動作；由于不能抗拒的原因，行為人無法履行其義務等等，都不能成為危害行為。③危害行為是侵犯刑法所保護的社會利益的行為，這是危害行為的實質要素（內容）。沒有侵害社會利益的行為不是危害行為，因而被排除在犯罪之外。　　（2）危害行為的分類。危害行為有作為和不作為之分。1）作為。作為是積極的行為，即行為人以積極的身體活動實施某種被刑法禁止的行為。從違反法律規范的性質上看，作為直接違反了禁止性規范。從表現形式看，作為是積極的身體動作，該身體動作并非僅指以身體的特定部位作用于犯罪對象，以身體動作操縱各種工具實施的行為仍然屬于作為。作為的具體表現形式包括：①利用自己身體實施的行為。例如，拳打腳踢的傷人、殺人。②利用物質性工具實施的行為。例如，用毒藥殺人。③利用自然力實施的行為。例如，放火、決水。④利用動物實施的行為。例如，用惡犬咬死人。⑤利用他人實施的行為。例如，醫生令不知情的護士為病人注射毒藥。2）不作為。不作為是消極的行為，即行為人消極地不履行法律義務而危害社會的行為。從違反法律規范的性質上看，不作為直接違反了某種命令性規范。從表現形式看，不作為是消極的身體動作。　　（3）不作為構成犯罪的條件。1）行為人負有某種特定義務。行為人負有某種特定義務是構成不作為犯罪的前提條件。沒有特定法律義務，也就沒有不作為的行為形式。行為人有實施一定行為的義務，這種義務或者是由法律直接規定，或者基于職務或業務上的要求，或者是由于行為人自己的行為而使法律所保護的某種利益處于危險狀態所發生的救助義務。在不作為犯罪中，作為義務反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素的本質特征，因此對于不作為犯罪來說，是否違反作為義務是行為人的行為是否構成不作為犯罪的標準和前提。在不作為犯罪中，行為人負有某種特定義務的來源（不作為義務的來源）包括：法律上的明文規定。法律不僅包括刑法，還包括國家制定或認可并由國家強制力保證實施的一切行為規范的總和，包括憲法、法律、行政法規、條例、規章等，但對于違反非刑事法律明文規定的義務，只有經過刑法的認可或要求的，才能視為作為義務的根據，如果只有其他法律的規定而沒有刑法的認可或要求，行為人即使不履行這種義務，也不成立不作為犯罪。當法律明文規定的義務成為刑法規范所要求履行的義務時，違反該義務就可能構成不作為犯罪。行為人職務、業務上的要求。這一特定義務以行為人具有某種職務身份或從事某種相應的業務為前提，且必須限于職務或業務范圍內的事項。如果并非行為人應執行職務或從事業務之時，便不可能產生義務。行為人的法律地位或法律行為所產生的義務。基于行為人的法律地位和法律行為的要求，行為人負有防止侵害法益的危險發生的義務。如果基于法律地位或一定的法律行為產生某種特定的積極義務，以至于刑法所保護的社會關系受到侵害或威脅，就可以成立不作為形式的危害行為。因先前行為引起的義務。行為人自己的先前行為具有一定危害結果發生的危險的，負有防止其發生的義務。若行為人不履行這種義務，就是以不作為的形式實施的危害行為。2）行為人能夠履行義務，即行為人有可能和能力履行其實施一定行為的義務。行為人能夠履行義務是成立不作為犯罪的重要條件。如果行為人雖有防止結果發生的義務，但由于缺乏必要的能力或其他原因而不可能防止危害結果發生的，也不成立不作為犯罪。3）行為人不履行特定義務，造成或可能造成危害結果。行為人沒有履行作為的特定法律義務，并且造成或可能造成危害結果，這是構成不作為犯罪的關鍵條件。如果行為人確實沒有實施他有義務實行的行為，并且是出于故意或者過失，非不可抗力或緊急避險情況下的不作為，造成或者可能造成危害結果的，就構成不作為犯罪。　　……